L’appalto o subappalto è, invece, illecito e contro legge quando ha come oggetto la semplice fornitura di manodopera dell’appaltante all’appaltatore. In questi casi scattano le sanzioni per gli illeciti penali, amministrativi e civili relativi.

Negli appalti privati, in caso di inadempienze civili, previdenziali e fiscali opera la responsabilità solidale dell’appaltatore. La responsabilità solidale riguarda tutti i lavoratori dipendenti ed autonomi utilizzati mentre per quanto riguarda le ritenute fiscali è limitata ai soli lavoratori dipendenti.

L’applicazione della normativa in tema di solidarietà è invece dubbia negli appalti pubblici.

Per quanto riguarda la prescrizione negli appalti privati il termine di decadenza dei crediti di lavoro è ora stato elevato a due anni. Detto termine si riferisce anche all’azione nei confronti del responsabile solidale, mentre per il recupero dei contributi l’azione contro il datore di lavoro resta ferma a cinque anni.

Altre norme fondamentali che regolamentano questo istituto giuridico sono gli artt. 1676 e 1292 c.c., il D.Lgs. n. 276/2003, artt. 29 e 85, il D.Lgs. n. 223/2006 e la recente Circolare n. 5 del 11 febbraio 2011 emanata dal Ministero del Lavoro.

I DIRITTI DEI LAVORATORI

La prima rilevante disposizione che salvaguarda i diritti degli ausiliari dell’appaltatore è l’art. 1676 c.c., in base al quale «coloro che, alle dipendenze dell’appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l’opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda».

L’azione si fonda su quattro presupposti:

1. l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze di un imprenditore che, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, esercita un’attività diretta al compimento di un’opera o di un servizio nei confronti di un determinato committente verso corrispettivo;
2. l’esecuzione della prestazione lavorativa per il compimento di quella particolare opera o di quello specifico servizio commissionati da quel determinato committente;
3. l’esistenza di un credito di lavoro in capo ai suddetti lavoratori, inadempiuto da parte dell’appaltatore o datore di lavoro;
4. l’esistenza di un credito dell’appaltatore verso il committente in relazione al compimento dell’opera o del servizio commissionatogli.

Ricorrendo tutti questi elementi, la legge prevede che i lavoratori, mediante l’esercizio di un’azione contro il committente, possano conseguire direttamente da quest’ultimo la minor somma fra quanto loro spetta in conseguenza del rapporto di lavoro e quanto è dovuto dal committente all’appaltatore in relazione al contratto d’appalto.

La Corte di Cassazione, con Sent. n. 3559 del 14 marzo 2001, precisa inoltre che «con l’azione prevista dall’art. 1676 c.c., i lavoratori fanno valere un diritto proprio e che il committente diventa diretto debitore dei lavoratori in aggiunta all’appaltatore-datore di lavoro, unico originario debitore».

L’art. 1676 c.c. prevede un’azione eccezionalmente concessa a maggior tutela dei lavoratori nei confronti di chi, pur restando estraneo ai rapporti individuali di lavoro, si è comunque avvalso del risultato della prestazione degli ausiliari dell’appaltatore.

L’ausiliario dell’appaltatore ha, quindi, la facoltà di far valere il proprio credito di lavoro direttamente nei confronti del debitor debitoris, fermo restando naturalmente il diritto del lavoratore di rivolgersi anche contro l’appaltatore.

I titolari dell’azione ex art. 1676 c.c. sono soltanto i collaboratori subordinati dell’appaltatore, con esclusione quindi dei lavoratori autonomi, dei professionisti, dei subappaltatori, dei fornitori dei materiali e in genere di tutti coloro che, pur avendo prestato la propria opera nell’ambito dell’appalto, non siano legati da un vincolo di subordinazione con l’appaltatore.

LA RESPONSABILITA’ SOLIDALE

In materia di responsabilità solidale è di fondamentale importanza menzionare le norme di cui all’art. 1292 c.c. (nozione di solidarietà): «L’obbligazione è in solido quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità e l’adempimento da parte di uno libera gli altri; oppure quando tra più creditori ciascuno ha diritto di chiedere l’adempimento dell’intera obbligazione e l’adempimento conseguito da uno di essi libera il debitore verso tutti i creditori».

L’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276 del 2003 inoltre ha stabilito che «in caso di appalto di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti».

Sulla base di questa disciplina, i lavoratori operanti in un appalto di servizi (interno o esterno all’impresa) fruivano della tutela offerta dalla coobbligazione solidale fra appaltante e appaltatore per i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti, ma non avevano più diritto a un trattamento minimo inderogabile retributivo e a un trattamento normativo non inferiori a quelli spettanti ai lavoratori dipendenti dell’appaltante.

A seguito delle numerose critiche sollevate circa la formulazione originaria dell’art. 29, comma 2, l’art. 6 del D.Lgs. n. 251 del 2004 ha successivamente reso omogenea la disciplina in caso di appalto di opere o di servizi e, pertanto, ha previsto che, in entrambi i casi, «il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti».

Sempre l’art. 6 del D.Lgs. n. 251 del 2004 ha, peraltro, aggiunto all’art. 29 il comma 3-ter chiarendo che «le disposizioni di cui al comma 2 non trovano applicazione qualora il committente sia una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale».

Un terzo intervento sulla disciplina delle responsabilità in materia di appalto si è registrato con il cd. «Decreto Bersani» (D.L. n. 223 del 4 luglio 2006), che è stato abrogato e la sola norma, oggi, rimasta in vigore del Decreto Bersani è l’art. 35, comma 28, in base al quale «l’appaltatore risponde in solido con il subappaltatore della effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il subappaltatore».

Si prevede, quindi, un regime di responsabilità solidale che riguarda tutti coloro che assumono la posizione di appaltatore e subappaltatore, senza alcuna limitazione o esclusione soggettiva.

La responsabilità solidale prevista dal Decreto Bersani non trova, invece, applicazione nei confronti del committente.

LAVORATORI DIPENDENTI DELL’APPALTATORE

Ai dipendenti dell’appaltatore si applica la sola regola di cui all’art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003, con conseguente responsabilità solidale del committente imprenditore o datore di lavoro e dell’appaltatore-datore di lavoro per i trattamenti retributivi e per i contributi previdenziali di qualsiasi tipo (compresi i contributi assicurativi per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, di cui sono pacifiche la natura e la finalità previdenziale).

LAVORATORI DIPENDENTI DEL SUBAPPALTATORE

Più complesso è il regime di responsabilità solidale di cui possono avvantaggiarsi i dipendenti del subappaltatore, cui solo si applicano sia l’art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003 nell’attuale formulazione che la residua norma del Decreto Bersani.

Quanto ai trattamenti retributivi, il committente imprenditore o datore di lavoro, appaltatore e subappaltatori sono solidalmente e illimitatamente responsabili per i trattamenti retributivi dei lavoratori dipendenti dai subappaltatori e impiegati nello specifico subappalto di cui si giovano il committente e l’appaltatore.

Ciò significa che il dipendente impiegato nell’ultimo subappalto può rivolgere le proprie pretese circa i crediti retributivi nei confronti – oltre che del proprio datore di lavoro – anche del committente imprenditore o datore di lavoro, nonché dell’appaltatore e di tutti i subappaltatori collocati a monte del subappalto per il quale il lavoratore presta la sua opera.

Ai sensi dell’art. 35, comma 28, del Decreto Bersani, invece, solo appaltatore e subappaltatore rispondono in solido dell’effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente, nonché del versamento dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il subappaltatore.

Resta da rilevare che – a differenza dell’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003, che prevede un termine di decadenza di due anni dalla cessazione dell’appalto – nessun termine breve è posto dal Decreto Bersani in relazione alla responsabilità solidale dell’appaltatore per il versamento dei contributi previdenziali e assicurativi e delle ritenute fiscali in favore dei dipendenti del subappaltatore.

L’azione per far valere tale responsabilità sarà, quindi, soggetta agli ordinari termini di prescrizione.

I VERSAMENTI

LE RITENUTE FISCALI

L’attestazione dei versamenti da parte dell’impresa subappaltatrice può essere rilasciata mediante una asseverazione dei professionisti alternativa alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà e all’utilizzo da parte dell’impresa subappaltatrice del modello F24 riferito al singolo subappalto per il versamento delle ritenute fiscali relative al personale impiegato nell’esecuzione delle opere o dei servizi affidati in subappalto.

Il rilascio da parte del subappaltatore della predetta documentazione esonera l’impresa appaltatrice dalla responsabilità solidale con riferimento ai soggetti impiegati nell’esecuzione dell’opera o nella prestazione della fornitura o del servizio affidati risultanti dalla comunicazione dei lavoratori impiegati.

L’esibizione al committente, nel momento del pagamento del corrispettivo, della dichiarazione e delle copie del modello F24 riferito al singolo subappalto da parte dell’impresa appaltatrice, determina la non applicazione in capo al committente stesso delle sanzioni amministrative da euro 5.000 a euro 200.000 nel caso di inosservanza delle modalità di pagamento.

Per verificare l’esatto versamento delle ritenute fiscali riferite ai soggetti impiegati nell’esecuzione di ogni singola opera o prestazione della fornitura o del servizio a favore dell’impresa appaltatrice, sono stabilite le caratteristiche del modello F24 riferito al singolo subappalto che deve essere utilizzato da parte dell’impresa subappaltatrice, comprendenti comunque il codice fiscale dell’impresa appaltatrice e l’importo delle ritenute per le quali è attribuita la responsabilità solidale.

In presenza di lavoratori utilizzati nell’esecuzione di più appalti, l’impresa subappaltatrice determina l’importo delle ritenute, da indicare nel modello F24 appalti, in misura proporzionale alla percentuale di utilizzo della prestazione del dipendente con riguardo ai singoli appalti stipulati dalla predetta impresa.

I CONTRIBUTI PREVIDENZIALI E ASSICURATIVI

L’impresa subappaltatrice attesta l’avvenuto versamento dei contributi previdenziali e assicurativi in merito ai soggetti impiegati nell’esecuzione dell’opera o nella prestazione della fornitura o del servizio, mediante il rilascio all’impresa appaltatrice della seguente documentazione:

1. prospetto analitico redatto in forma libera contenente:

- nominativo dei lavoratori impegnati nel subappalto;

- ammontare delle retribuzioni erogate a ciascun lavoratore;

- indicazione dell’aliquota contributiva applicata e relativi importi contributivi versati;

2. DURC rilasciato dagli Istituti previdenziali successivamente alla data di ultimazione dei lavori o della fase dei lavori cui si riferisce il pagamento;

3. dichiarazione secondo cui i versamenti attestati dal DURC sono riferiti anche ai soggetti impiegati nell’esecuzione dell’opera o nella prestazione della fornitura o del servizio affidati rientranti nella comunicazione dei dati relativi ai lavoratori impiegati nell’esecuzione del subappalto.

L’attestazione dell’avvenuto versamento rilasciata dall’impresa subappaltatrice può essere trasmessa anche mediante una asseverazione dei professionisti, sulla base del modello appositamente predisposto, alternativa al prospetto analitico e al DURC.

Il rilascio da parte del subappaltatore della predetta documentazione ovvero della asseverazione esonera l’impresa appaltatrice dalla responsabilità solidale con riferimento ai soggetti impiegati nell’esecuzione dell’opera o nella prestazione della fornitura o del servizio affidati risultanti dalla comunicazione dei dati relativi ai lavoratori impiegati nell’esecuzione del subappalto.

L’esibizione al committente nel momento del pagamento del corrispettivo della predetta documentazione ovvero della asseverazione da parte dell’impresa appaltatrice determina la non applicazione in capo al committente stesso delle sanzioni amministrative da euro 5.000 a euro 200.000 nel caso di inosservanza delle modalità di pagamento.

APPALTI PUBBLICI

Nell’ambito degli appalti pubblici occorre in primo luogo richiamare la disposizione normativa di cui all’art. 36 della legge n. 300/1970 in virtù della quale «nei provvedimenti di concessione di benefici accordati ai sensi delle vigenti disposizioni di legge dallo Stato a favore di imprenditori che esercitano professionalmente un’attività economica organizzata e nei capitoli di appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche, deve essere inserita la clausola esplicita determinante l’obbligo per il beneficiario o appaltatore di applicare o far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona. Tale obbligo deve essere osservato sia nella fase di realizzazione degli impianti o delle opere che in quella successiva, per tutto il tempo in cui l’imprenditore beneficia delle agevolazioni finanziarie e creditizie concesse dallo Stato ai sensi delle vigenti disposizioni di legge».

Inoltre l’art. 86, comma 3-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, ripreso peraltro in modo integrale dall’art. 26 del D.Lgs. n. 81/2008, prevede che «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatari sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Tale principio, peraltro, è ribadito e rinforzato dal comma 3-ter dello stesso art. 86 del Codice dei contratti pubblici che, in riferimento ai costi della sicurezza, stabilisce come gli stessi non possono mai essere soggetti «a ribasso d’asta».

Uno degli argomenti ancora di attualità sul tema in esame è inoltre quello relativo all’applicabilità o meno del principio della solidarietà nell’ipotesi di contratto di appalto nel settore pubblico.

Sul tema sono presenti due indirizzi giurisprudenziali opposti. Il primo, sostenuto dalla Pubblica amministrazione, è quello che evidenzia la non applicabilità ai contratti pubblici di appalto di detta normativa soggetti invece alla disciplina speciale del decreto n. 163/2006.

Di diverso avviso la tesi contraria dell’applicabilità della solidarietà contenuta nella motivazione della sentenza del Giudice del lavoro del Tribunale di Venezia del 13 gennaio 2010 che così recita: «È ben vero che un’interpretazione meramente letterale dell’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 porterebbe ad escludere l’applicabilità del decreto alla Pubblica amministrazione sia nella sua qualità di datore di lavoro sia quale committente, ma è altresì vero che la norma non può che essere interpretata tenendo conto e conformemente alla legge delega n. 30/2006 il cui art. 6, comma 1, dispone che «le disposizioni degli artt. 1 e 5 non si applicano al personale delle Pubbliche amministrazioni ove siano espressamente richiamate».

L’esclusione riguarda dunque: la disciplina dei servizi pubblici e privati per l’impiego e la materia dell’intermediazione e interposizione privata nella somministrazione di lavoro (art. 1); i contratti a contenuto formativo e di tirocinio (art. 2); la disciplina del lavoro a tempo parziale (art. 3); le tipologie di lavoro a chiamata, temporaneo, coordinato e continuativo, occasionale, accessorio e a prestazioni ripartite (art. 4) e la certificazione dei rapporti di lavoro (art. 5).

Per tali materie il legislatore delegante ha rimesso al legislatore delegato di individuare esplicitamente nei decreti delegati le discipline che devono trovare applicazione anche per i lavoratori pubblici attuando una deroga all’art. 2 del D.Lgs. n. 165/2001 che prevede invece in via generale l’applicazione ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioni delle leggi sul lavoro subordinato nell’impresa; nessuna norma della legge delega prevede però l’esclusione della Pubblica amministrazione tout court e nel proprio ruolo istituzionale dall’applicazione dei decreti delegati.

Detta sentenza è stata però appellata dall’ente interessato (Università Ca’ Foscari di Venezia) e la causa è tuttora pendente alla Corte d’Appello di Venezia.

LIMITI TEMPORALI E QUANTITATIVI

All’art. 29 D.Lgs. n. 276/2003 vengono illustrate indicazioni circa i limiti temporali e quantitativi della responsabilità solidale. In particolare quest’ultima disposizione di legge estende la solidarietà per un periodo di due anni dalla fine del rapporto, senza alcun limite quantitativo.

Il comma 28 dell’art. 35 legge n. 248/2006, invece, nulla dispone rinviando così al regime generale previsto in materia di appalti dal Codice civile, secondo il quale la responsabilità solidale non è soggetta a limiti temporali (vale quindi il termine ordinario di prescrizione di cinque anni), ma sussiste solo entro i limiti del corrispettivo ancora dovuto dall’appaltatore al subappaltatore.

La responsabilità solidale tra committente e subappaltatore nonché tra appaltatore e subappaltatore dovrebbe riguardare i soli trattamenti retributivi, contributivi e fiscali e non anche le somme aggiuntive (interessi e sanzioni).

Le regole di cui sopra, infine, si applicano anche ai contratti di appalto con le pubbliche amministrazioni.