La tutela della salute dell’individuo è un principio fondamentale sancito dall’art. 32 della Costituzione, il quale garantisce alla persona il diritto ad essere tutelata anche come interesse della collettività.

Con riguardo ai rapporti di lavoro, la legge dispone che in caso di malattia (oltre che di infortunio, gravidanza o puerperio), la prestazione di lavoro viene sospesa e il datore di lavoro non può  intimare il licenziamento al lavoratore malato, se non sia scaduto il termine di conservazione del posto di lavoro (c.d. periodo di comporto),

appositamente previsto dalla maggior parte dei contratti collettivi. In altre parole, il lavoratore non può essere licenziato per il semplice fatto di essere malato.

Il periodo durante il quale vige il divieto di licenziamento del lavoratore, assente per malattia o infortunio, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2110 c.c., definito comunemente “periodo di comporto”, trova la sua fonte principale nei contratti collettivi, che ne disciplinano la natura e la durata.

L’articolo 2110 c.c., così sancisce “in caso di infortunio, di malattia, di gravidanza o di puerperio, se la legge o le norme corporative non stabiliscono forme equivalenti di previdenza o di assistenza, è dovuta al prestatore di lavoro la retribuzione o un indennità nella misura e per il tempo determinati dalle leggi speciali, dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità.

Nei casi indicati dal comma precedente l’imprenditore ha diritto di recedere dal contratto a norma dell’art. 2118 c.c., decorso il periodo stabilito dalla legge (dalle norme corporative), dagli usi o secondo equità. Il periodo di assenza dal lavoro per una delle cause anzidette deve essere computato nell’anzianità di servizio.”

In vero, la legge si riferisce a qualunque lavoratore subordinato, ma la contrattazione collettiva nello specifico di ogni categoria di lavoratori, determina la costituzione del diritto, i tempi e i modi di attuazione.

Tuttavia, non tutti i contratti collettivi disciplinano la fattispecie. In questi casi, ai sensi del secondo comma dell’art. 2110 c.c., troveranno applicazione i principi che derivano “dagli usi o secondo equità” ovvero si ritiene che spetti al giudice, equitativamente, determinare l’arco temporale di riferimento per il computo delle assenze.

Il verificarsi delle fattispecie contemplate dall’art. 2110 c.c., comporta la sospensione dell’obbligazione di lavoro e anche, ma con minor frequenza, la sospensione dell’obbligo retributivo a carico del datore di lavoro (la contrattazione collettiva determina i casi in cui il trattamento economico è erogato dagli enti previdenziali).

Il lavoratore assente mantiene il diritto alla conservazione del posto, dunque il datore di lavoro non può procedere al licenziamento e, in molti casi, continua a decorrere l’anzianità di servizio.

Decorso il c.d.  periodo di comporto il datore è legittimato, sulla base del secondo comma dell’art. 2110 c.c., a procedere al licenziamento per giustificato motivo ai sensi dell’art. 2118 del c.c.

Ai fini del licenziamento per superamento del periodo di comporto, è importante definire il periodo di comporto, che può essere di  due tipi:

• Comporto secco o ininterrotto: tale istituto ricorre quando la contrattazione collettiva si limita a prevedere il periodo di comporto soltanto con riferimento alla malattia unica (Es: “nei casi di interruzione del lavoro dovuta a malattia, l’azienda conserverà il posto al lavoratore per 12 mesi”). Il carattere unitario e continuativo della causa di sospensione del rapporto di lavoro è il parametro che integra questa fattispecie;
• Comporto a sommatoria: la contrattazione collettiva prevede un ampio arco temporale entro il quale non possono essere superati i periodi massimi complessivi di conservazione del posto di lavoro. Il carattere intermittente o reiterato della causa di sospensione del rapporto di lavoro è il parametro che integra questa fattispecie.

Tuttavia, anche se la normativa oggetto di trattazione, appare come un trattamento di garanzia a favore del lavoratore, è interessante notare che, scaduto il termine di comporto, il lavoratore può essere licenziato anche se effettivamente e seriamente malato.

Per ovviare a questo inconveniente spesso i contratti collettivi introducono un altro istituto, quello dell’aspettativa non retribuita: per un massimo indicato dal contratto, il rapporto di lavoro può proseguire, sia pur in assenza della retribuzione, anche oltre al termine di comporto.

Si tratta di un istituto molto importante, tanto che alcune sentenze della Corte di legittimità hanno dichiarato illegittimo il licenziamento intimato per superamento del periodo di comporto, se il datore di lavoro non ha concesso la facoltà di fruire dell’aspettativa al lavoratore. Pertanto il lavoratore che, malato, approssimandosi la scadenza del periodo di comporto, non può tornare al lavoro, può fruire dell’istituto di cui si è detto.

In questo caso il datore di lavoro non può rifiutare l’aspettativa, a meno che non dimostri la sussistenza di seri motivi impeditivi alla concessione della stessa.

CALCOLO DEL PERIODO DI COMPORTO

Il testo dell’art. 2110 c.c. non fornisce elementi in merito al calcolo per il periodo di comporto, ma come accennato in precedenza, la fonte che colma le lacune della lettera del Legislatore è la contrattazione collettiva.

Quest’ultima, oltre a descrivere le fattispecie che integrano il diritto al mantenimento del posto di lavoro, sulla base di quanto previsto dall’art. 2110 del c.c., tendenzialmente determina i criteri per calcolarlo, anche in virtù dell’affermata evoluzione giurisprudenziale in materia.

Alle volte vi sono anche delle limitazioni: gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, eventi meritevoli di tutela ai sensi della lettera del codice civile, spesso sono esclusi dal conteggio del periodo di comporto.

Il criterio da adottare per calcolare il comporto dipende dall’impostazione del contratto collettivo, anche se la legge prevede per gli impiegati che abbiano maturato un’anzianità di servizio minore di 10 anni, un periodo di comporto di 3 mesi mentre, per gli impiegati che abbiano maturato un’anzianità di servizio maggiore di 10 anni, un periodo di 6 mesi.

A tal proposito va considerata l’anzianità di servizio che matura dalla data di assunzione (compreso il periodo di prova) fino al momento in cui scade il periodo di conservazione del posto o al diverso momento stabilito contrattualmente.

Se il contratto collettivo fa riferimento all’anno di calendario si deve intendere il periodo compreso tra il 1° gennaio e il 31 dicembre di ogni anno, qualora, invece, faccia riferimento all’anno solare si deve intendere un periodo di 365 giorni computati dal primo giorno della malattia. Solo nel caso di comporto per sommatoria si contano anche i giorni festivi o comunque non lavorativi (sciopero) che cadano durante il periodo di malattia certificato dal medico.

Pertanto i giorni non lavorati sono validi ai fini del computo. Non si tiene conto, invece, dei giorni (festivi o non lavorativi) che precedono o seguono immediatamente quelli indicati nel certificato medico.

Inoltre, l’orientamento giurisprudenziale sostiene che, nel caso in cui l’orario di lavoro sia articolato su cinque giorni e la fine del periodo di malattia cada il venerdì, il sabato e la domenica successivi non vanno considerati. Dunque, fa fede, ai fini del calcolo del periodo di comporto, quanto si evince dal certificato medico.

Infine, per quanto riguarda le ferie, la giurisprudenza di legittimità ha precisato che durante il periodo di comporto il lavoratore può chiedere di fruire delle ferie maturate. In questo caso il periodo di comporto slitta in avanti di un numero di giorni pari a quello delle ferie richieste.

COMPORTO LAVORATORE A TEMPO PARZIALE

Per capire il metodo di calcolo del periodo di comporto, più idoneo e più rispettoso dei diritti dei lavoratori a tempo parziale, ancora una volta è dovuta intervenire la giurisprudenza di legittimità.

La causa riguardava un ricorso promosso da un lavoratore a tempo parziale, il quale è stato licenziato, sebbene non aveva superato il tetto massimo di assenza previsto dal CCNL a lui applicato. La motivazione del licenziamento era relativa al fatto che, trattandosi di lavoratore non a tempo pieno, aveva diritto ad un periodo di comporto inferiore, ovvero proporzionato alla durata del suo orario.

Tale tesi era stata accolta dal Giudice del Lavoro, ma non dal Tribunale che, in sede di appello, aveva dichiarato l’illegittimità del licenziamento. La Cassazione confermava la decisione del Tribunale (sentenza n. 14065/1999), precisando che:

1.  nel caso in cui il rapporto di lavoro sia (come nell’ipotesi esaminata dalla Corte) un part-time orizzontale, ovvero distribuito sui tutti i giorni lavorativi, ma con una durata giornaliera ridotta, non vi è motivo di riconoscere un periodo di comporto inferiore rispetto a quello ordinario, effettuando tale lavoratore un numero di giornate lavorative analogo a quello dei colleghi a tempo pieno.
2. al contrario, nel caso in cui il part-time sia verticale, ovvero con orario pieno ma per pochi giorni la settimana, potrebbe essere riconosciuto al lavoratore un periodo massimo di assenza ridotto e ciò, al fine di evitare conseguenze eccessivamente pesanti per il datore di lavoro. In questo caso, toccherebbe al giudice determinare, in via equitativa, la durata di tale periodo.

LICENZIAMENTO PER SUPERAMENTO DEL PERIODO DI COMPORTO – CRITERIO DELLA TEMPESTIVITA’

Premesso che il datore di lavoro è legittimato direttamente dal 2° comma dell’art. 2110 c.c. a licenziare il lavoratore che superi il periodo di comporto, quest’ultimo, come accennato in precedenza, possiede un’ulteriore garanzia al mantenimento del posto di lavoro: la richiesta dell’aspettativa non retribuita, che difficilmente non viene concessa dal datore di lavoro.

E’ pacifico affermare che, la fine del periodo di comporto determina la possibilità in capo al datore di lavoro, di licenziare il lavoratore.

Tuttavia, come avviene nelle ipotesi di licenziamento per giusta causa (art. 2119 c.c.), opera il criterio della tempestività, anche se viene a mancare il carattere della necessaria urgenza che opera nel caso di licenziamento per una “causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria del rapporto” (giusta causa).

La valutazione del tempo decorso tra, la data del superamento del periodo di comporto e quella del licenziamento, al fine di stabilire se il rientro al lavoro sia tale da risultare oggettivamente incompatibile con la volontà di porre fine al rapporto, va condotta con criteri di minor rigore.

L’esigenza del lavoratore alla certezza della continuazione del suo contratto di lavoro va contemperata con l’effettivo interesse del datore di lavoro di licenziare il lavoratore, al vaglio della gravità del suo comportamento (superamento del periodo di comporto), soprattutto con riferimento alla sua compatibilità o meno con la continuazione del rapporto di lavoro.

Pertanto il criterio della tempestività, non è un dato oggettivo e definibile a priori, ma la sua operatività, ai fini della valutazione della legittimità del licenziamento, va valutata caso per caso, in considerazione della sostenibilità o meno delle assenze del lavoratore in rapporto all’esigenza dell’impresa (Art. 41 Cost.: l’iniziativa economica privata è libera).

 E’ pacifico affermare che l’accettazione, da parte del datore di lavoro, della ripresa dell’attività lavorativa del dipendente non equivale di per sé a rinuncia al diritto di recedere dal rapporto, ai sensi dell’art. 2110 c.c..

Tuttavia, la prova del nesso causale tra l’intimazione del licenziamento ed il fatto (superamento del periodo di comporto) deve essere fornita dal datore di lavoro nel caso di licenziamento intimato dopo un apprezzabile intervallo di tempo, e cioè dopo alcune settimane (o addirittura mesi) mentre, nel caso di licenziamento intimato dopo pochi giorni dalla riammissione in servizio, è onere del lavoratore provare che tale riammissione costituisce nel caso concreto – eventualmente in concorso con altri elementi – una manifestazione tacita della volontà del datore di lavoro di rinunciare al diritto di recesso. Spetta comunque al giudice del merito valutare la congruità o meno del tempo intercorso fra la ripresa del lavoro ed il licenziamento (Cass, n. 9032/2000).

 LICENZIAMENTO PRIMA DEL RIENTRO AL LAVORO

 Qualora il datore di lavoro, intimi il licenziamento per cause diverse dalla malattia prima della scadenza del periodo di comporto, sia nel caso di licenziamento individuale che in quello di licenziamento collettivo, la dichiarazione di recesso è valida, ma non produce effetti fino alla guarigione del lavoratore o alla scadenza del periodo di comporto.

Le uniche ipotesi in cui il licenziamento intimato, durante il periodo di malattia e prima della scadenza del periodo di comporto, trova piena efficacia, sono i licenziamenti per giusta causa e giustificato motivo oggettivo (sono immediatamente valide ed efficaci), dovuti a sopravvenuta impossibilità della prestazione o per cessazione totale dell’attività d’impresa.

FORMA DEL LICENZIAMENTO PER SUPERAMENTO DEL PERIODO DI COMPORTO

La forma del licenziamento per il superamento del periodo di comporto è quella disciplinata dall’ art. 2 della L. n. 604/1966 e dall‘art. 7 della L. n. 300/1970.

Qualora l’atto d’intimazione del licenziamento non precisi le assenze in base alle quali sia ritenuto superato il periodo di conservazione del posto di lavoro, il lavoratore ha la facoltà di chiedere al datore di lavoro di specificare tale aspetto fattuale delle ragioni del licenziamento e solo nel caso di non ottemperanza a questa specifica richiesta, delle assenze non contestate non può tenersi conto ai fini della verifica del superamento del periodo di comporto.

Pertanto nella comunicazione scritta il datore di lavoro deve indicare in modo analitico, specifico e completo i motivi del recesso, delimitando gli stessi nell’eventuale successivo giudizio promosso dal lavoratore.

Ne deriva che nel licenziamento per eccessiva morbilità – soggetto alla disciplina della L. 604/66, con consequenziale obbligo del datore di lavoro di provare la giusta causa o il giustificato motivo – non può tenersi conto delle assenze dal lavoro non contestate nella lettera di licenziamento.

Anche per questa fattispecie di licenziamento (assimilabile al giustificato motivo oggettivo) vige il principio dell’immutabilità delle motivazioni: il fatto risultante dalla contestazione non può essere successivamente modificato.

SOSPENSIONE DEL RAPPORTO LAVORATIVO DERIVANTE CONDIZIONI DI LAVORO INADEGUATE

Nel caso in cui si accerti che la malattia sia imputabile ad un comportamento illecito del datore di lavoro, i giorni relativi non devono rientrare nel computo del periodo di comporto.

Pertanto, per la giurisprudenza maggioritaria, la computabilità del periodo di comporto non viene a mancare nell’ipotesi in cui, la malattia o l’infortunio, non solo abbiano avuto origine in fattori di nocività insiti nelle modalità di esercizio delle mansioni e comunque presenti nell’ambiente di lavoro, e siano pertanto collegati allo svolgimento dell’attività lavorativa, ma altresì quando il datore di lavoro sia responsabile di tale situazione nociva e dannosa, per essere egli inadempiente all’obbligazione contrattuale a lui facente carico ai sensi dell’art. 2087 c.c.

Tale norma impone al datore di lavoro di porre in essere le misure necessarie per la tutela dell’integrità fisica e della personalità morale del lavoratore; pertanto, in tali ipotesi, ossia quando il lavoratore sia costretto ad assentarsi dal lavoro a causa di una patologia che non si sarebbe verificata nell’ipotesi in cui il datore avesse adottato tutte le misure necessarie, l’impossibilità della prestazione lavorativa è imputabile al comportamento del datore di lavoro.

Naturalmente incombe sul lavoratore l’onere di provare il collegamento causale fra la malattia e l’inadempimento del datore di lavoro.