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Il termine ‘preavviso di licenziamento’ è inserito negli articoli:

Preavviso di Licenziamento

giovedì, febbraio 10, 2011 By: Centro Studi - Studio Cassone
Category: Lavoro
 
L’articolo 2118 c.c. prevede e disciplina l’istituto del preavviso di licenziamento, secondo il quale ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato con l’obbligo di riconoscere all’altra parte un termine di preavviso. In mancanza di ciò deve essere corrisposto a controparte la c.d. indennità sostitutiva del preavviso.    
 Finalità dell’istituto, secondo quanto indicato dalla dottrina, è di riconoscere alla controparte un congruo periodo di tempo per adeguarsi alla sopravvenuta situazione ed evitare un’ eccessiva alterazione della propria situazione economica.

La determinazione del periodo di preavviso è stabilita dai contratti, individuali o collettivi, rimandando, in mancanza di una suddetta previsione, all’art. 10, R.D.L. 13/11/1924, n. 1825, ovvero dagli usi o secondo equità.

Il termine di preavviso può essere prorogato dal datore di lavoro in accordo con il lavoratore a fronte di esigenze aziendali o personali, purché tale proroga non si trasformi nella prosecuzione a tempo indefinito del rapporto di lavoro. 

Il datore, inoltre, può anche stabilire la scadenza del termine di preavviso al verificarsi di un evento futuro anziché ad una data precisa.

Nell’ipotesi di sopravvenuta malattia del lavoratore durante il periodo di preavviso, il termine di decorrenza viene sospeso, sempre nei limiti del periodo di comporto (Cass. 30/08/2004, n. 17334).

Nel caso di mancato rispetto dell’obbligo di preavviso in questione, il recedente deve corrispondere alla controparte un’indennità, cd. indennità sostitutiva del preavviso, che equivale a quella quota di retribuzione che gli sarebbe spettata per il periodo di preavviso stesso. Tuttavia, come chiarito dalla Corte di Cassazione, tale somma non presenta affatto natura retributiva ma risarcitoria, poiché viene corrisposta in seguito ad un inadempimento in quanto il recesso dal rapporto di lavoro senza preavviso è illecito (Cass. 28/5/1992, n. 6406).

L’indennità, comunque, rientra nella base imponibile contributiva dal momento che nel periodo del preavviso non prestato sono riconosciuti al lavoratore i diritti e gli emolumenti che gli sarebbero spettati nel corso del rapporto di lavoro, con la conseguenza che la somma in questione risulta assoggettata al regime contributivo ordinario.

Va rimarcato che se l’indennità sostitutiva di preavviso, sulla base di accordo preventivo tra le parti, venga erogata per assolvere ad una finalità diversa da quella propria dell’istituto, ovvero al fine di indurre alla risoluzione concordata del rapporto di lavoro con la  preventiva definizione di ogni possibile controversia (cd. esodo dei lavoratori) o per indurre alla rinuncia di altri diritti, tale somma, ovviamente, poiché perde la sua natura di indennizzo per il mancato preavviso di licenziamento dovuto, viene esentata da contribuzione  (INPS, Circ. 22/01/1982, n. 581; Circ. 19/07/1990, n. 170; Circ. 24/12/1997, n. 263).

Il TUIR (D.P.R. 22/12/1986, n. 917), nel definire l’indennità in questione una quota percepita “una volta tanto in dipendenza della cessazione” del rapporto di lavoro, stabilisce che l’applicazione dell’imposta sulle persone fisiche  all’indennità sostitutiva avvenga separatamente (art. 17), applicandovi la stessa aliquota determinata per il calcolo dell’IRPEF sul TFR (art. 19).

Occorre sottolineare che in merito al rapporto tra l’istituto del preavviso e l’indennità di mobilità si sono avvicendati diversi orientamenti giurisprudenziali. Inizialmente, infatti, si è ritenuto che l’eventuale sostituzione del periodo di preavviso con l’indennità sostitutiva non potesse risultare una scelta unilaterale del recedente, divenendo per cui necessario il consenso del destinatario del recesso (Cass., 6/08/1987, n.6769). Successivamente è stato stabilito che nell’ipotesi in cui le parti si accordino proprio per la sostituzione del preavviso con l’indennità, l’accettazione della stessa somma comporti l’ “immediata interruzione del rapporto”, senza dover essere corrisposti i compensi introdotti da norme successive all’accettazione dell’indennità  (Cass. 2/11/2001, n. 13580 ). Tuttavia, recenti pronunce, al contrario, hanno ritenuto legittimo il contratto individuale che prevede la sostituzione del preavviso con l’indennità relativa, adducendo che l’art. 2118 c.c. “non garantisce un diritto indisponibile al periodo di preavviso”, rendendo possibile per le parti derogare la prosecuzione del rapporto di lavoro (Trib. Milano, 18/08/2006).

Altro punto dibattuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza riguarda l’efficacia del preavviso.

Sebbene per lungo tempo l’orientamento prevalente propendeva per ritenere che il preavviso avesse efficacia reale, attualmente, invece, la giurisprudenza, riconoscendo la risoluzione immediata del rapporto di lavoro a fronte della corresponsione dell’indennità sostitutiva del preavviso, attribuisce all’istituto in esame efficacia obbligatoria (Cass. Sez. L, 5/10/2009, n. 21216; Cass. 5/10/2099, n.21216; Cass. 11/06/2008, n. 15495).

In vero, la Cassazione, con la Sentenza n. 22443 del 4 novembre 2010, facendo leva sul dato testuale dell’art. 2118 cod. civ., ha aderito alla tesi secondo cui il preavviso ha natura obbligatoria e non reale, con l’effetto che, qualora una delle parti eserciti, nell’ambito di un’obbligazione alternativa, la facoltà di recedere con effetto immediato, il rapporto si risolve altrettanto immediatamente, fermo restando obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva di preavviso.

Inoltre, si segnala che la Suprema Corte (n. 15495 dell’11 giugno 2008), nel confermare l’efficacia obbligatoria del preavviso, ha stabilito che, in caso di trasferimento di azienda, ove il cedente receda dal rapporto per giustificato motivo, l’effetto estintivo si produce immediatamente, senza che sia ipotizzabile il trasferimento del rapporto al cessionario. Per questo motivo è stata ritenuta corretta l’affermazione della Corte di appello secondo cui dal computo delle mensilità aggiuntive, delle ferie e del Tfr doveva essere escluso il periodo di mancato preavviso, in quanto essendo mancato l’effettivo servizio, il lavoratore ha diritto esclusivamente alla indennità sostitutiva del preavviso, ma non anche al suo calcolo nelle mensilità supplementari, nelle ferie e nel Tfr.